Отличие стимулирующей лотереи от стимулирующего мероприятия
Внимание! С 30.01.2014 г. прекращена регистрация стимулирующих лотерей в связи со вступившими в силу изменениями в Закон о лотереях и Закон о рекламе. Можно ли после этой даты проводить стимулирующие мероприятия с лотерейной механикой? Узнайте об этом и еще больше:
Представляем сравнительный комплексный анализ рекламных акций в виде стимулирующей лотереи и прочего стимулирующего мероприятия - игры, конкурса, викторины и иного подобного мероприятия («стимулирующего заменителя»). Согласно ст. 9 Закона о рекламе стимулирующее мероприятие используется как родовое понятие в широком смысле, включающее в себя и один из его видов – стимулирующую лотерею. На практике же термин «стимулирующее мероприятие» используется в узком смысле, т.е. как рекламная акции, проводимая не в виде стимулирующей лотереи и противопоставляющаяся ей в части отсутствия необходимости регистрации.
В сравнительном анализе определение стимулирующего мероприятия используется в узком смысле и в формате, где участнику необходимо приобретать рекламируемые товар или услугу для участия в нем. Акции, где отсутствует обязанность что-то покупать, остались за рамками внимания, так как являются имиджевыми и не оказывают немедленного влияния на сбыт. Также следует учитывать, что в приведенных отличительных характеристиках основной акцент сделан прежде всего на сравнение соблюдения прав и законных интересов участников.
|
№
п/п |
Критерий для сравнения
|
Стимулирующая лотерея
|
Стимулирующее мероприятие
не в виде лотереи (стимулирующий заменитель) |
|
|---|---|---|---|---|
|
1. |
Нормативное регулирование (федеральные законы) |
|||
|
1.1. |
Регулирует |
Не регулирует |
||
|
1.2. |
Регулирует |
Не регулирует |
||
|
1.3. |
Регулирует |
Регулирует |
||
|
1.4. |
Закон о персональных данных |
|||
|
1.5. |
Закон о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступных путем, и финансированию терроризма |
Не регулирует |
||
|
1.6. |
Закон о защите прав потребителей |
Не регулирует |
Не регулирует |
|
|
2. |
Субъектный состав |
|||
|
2.1. |
Организатор |
Только юридическое лицо, зарегистрированное и имеющее местонахождение на территории РФ |
Любой субъект предпринимательской деятельности любой юрисдикции |
|
|
2.2. |
Участники |
Нет ограничений, категорий товаров: например, табака и алкоголя |
||
|
3. |
Государственный контроль |
|||
|
3.1. |
Федеральная налоговая служба России/ИФНС (уполномоченный орган) |
Контроль в части необходимости регистрации, отсутствия у организатора задолженности по налогам и сборам, соблюдения законодательства в условиях и при проведении розыгрыша, отчетности о проведении |
Не контролирует |
|
|
3.2. |
Росфинмониторинг |
Контроль в части необходимости постановки на учет организатора и разработки правил внутреннего контроля, наличия специального должностного лица, прошедшего целевой инструктаж, подлежаших контролю и сомнительных сделок |
Не контролирует |
|
|
3.3. |
Федеральная антимонопольная служба России |
|||
|
3.4. |
Роскомнадзор |
|||
|
3.5. |
Роспотребнадзор |
Не контролирует |
Не контролирует |
|
|
4. |
Правовая природа и характер взаимоотношений организатора и участников |
|||
|
4.1. |
Игровой характер |
Да |
Не только игровой, |
|
|
4.2. |
Заключение договора со всеми вытекающими правами и обязанностями сторон |
Обязательно |
Не обязательно, |
|
|
4.3. |
Способ заключения договора на участие |
Присоединение к условиям, совершение участником определенных действий согласно условиям |
По усмотрению организатора и если им предусмотрено в правилах участие на основании договора |
|
|
5. |
Права участников, обеспеченные законом и судебной защитой |
|||
|
5.1. |
Требовать документального подтверждения государственной регистрации |
Отсутствует |
||
|
5.2. |
Требовать выплаты, передачи или предоставления выигрыша при признании участника победителем согласно условиям (правилам) |
Да |
Отстствует |
|
|
5.3. |
Получать информацию |
Да, |
Да, |
|
|
5.4. |
Получать дополнительную информацию, в т. ч. ознакомление с полными условиями (правилами) |
Да |
Отсутствует |
|
|
5.5. |
Иные права, которые корреспондируются с обязанностями организатора |
Да |
Отсутствуют |
|
|
6. |
Законодательные обязанности организатора в целях защиты прав участников |
|||
|
6.1. |
Проводить только способами, установленными в законодательстве |
Да, способами согласно Закону о лотереях (тиражным, бестиражным или комбинированным) |
Отсутствует, любыми способами, прямо не запрещенными законодательством |
|
|
6.2. |
Отражать в условиях (правилах) информацию для участников согласно законодательству |
Да, наличие обязательных положений, структуры, терминологии и содержания согласно Закону о лотереях |
Отсутствует |
|
|
6.3. |
Не изменять условий (правил) в ходе проведения |
Отсутствует |
||
|
6.4. |
Направлять оферту участникам только после проверки и одобрения условий (правил) ФНС России (уполномоченным органом) на соответствие законодательству при регистрации |
На практике обычно - да, так как существует риск получения запрета проведения при рассмотрении документов ФНС, и все СМИ требуют выписку о регистрации при размещении у них рекламы о стимулирующей лотерее, а также по причине размещения оферты на упаковках товара и/или скрет-картах, что можно рассматривать как распространение заменителей лотерейных билетов, возможное лишь в сроки проведения стимулирующей лотереи, формально по Закону о лотереях - право на проведение наступает и, соответственно, позволяет направлять предложение об участии в виде рекламы или информации сразу после представления документов в ФНС, если в предложении указаны сроки начала стимулирующей лотереи и акцепта участником оферты организатора, чтобы момент заключения договора на участие в стимулирующей лотерее состоялся в пределах срока проведения |
Отсутствует |
|
|
6.5. |
Сопровождать оферту участникам как предложение об участии изложением условий (правил) |
Да |
Отсутствует |
|
|
6.6. |
Предоставлять достоверную информацию в рекламе в составе и объеме согласно Закону о рекламе |
Да |
Да |
|
|
6.7. |
Не разглашать персональные данные участников без их согласия |
Да |
Да |
|
|
6.8. |
Сформировать призовой фонд до проведения розыгрыша |
Да |
Отсутствует |
|
|
6.9. |
Не обременять призовой фонд какими-либо обязательствами, за исключением обязательств перед участниками по выплате, передаче или предоставлению выигрышей, а также не использовать средства призового фонда иначе, чем на выплату, передачу или предоставление выигрышей |
Да |
Отсутствует |
|
|
6.10. |
Сформировать тиражную комиссию для проведения розыгрыша и проводить розыгрыш при участии тиражной комиссии |
Да |
Отсутствует |
|
|
6.11. |
Хранить протоколы тиражной комиссии в течение 5 лет |
Да (для тиражных и комбинированных стимулирующих лотерей) |
Отсутствует |
|
|
6.12. |
Не применять процедуры и алгоритмы, позволяющие предопределить результаты розыгрыша до начала розыгрыша |
Да |
Отсутствует |
|
|
6.13. |
Разыграть весь призовой фонд полностью |
Да (для тиражный и комбинированных стимулирующих лотерей) |
Отсутствует |
|
|
6.14. |
Завершить розыгрыш в отношении участников, с кем уже заключен договор, в случае досрочного прекращения |
Да |
Отсутствует |
|
|
6.15. |
Да |
Отсутствует |
||
|
6.16. |
Выплатить, передать или предоставить выигрыши победителям и совершить иные действий в отношении участников в случае досрочного прекращения |
Да |
Отсутствует |
|
|
6.17. |
Завершить проведение и выполнить свои обязательства, в том числе выплатить, передать или предоставить выигрыши победителям и совершить иные действия в отношении участников, в случае приостановления контролирующими органами |
Да |
Отсутствует |
|
|
7. |
Дополнительные нормы для защиты прав участников |
|||
|
7.1. |
Вовлечение в участие обманом, насилием или угрозой |
Запрещено |
Запрещено |
|
|
7.2 |
Запрет обращения третьими лицами и государственными органами взыскания на призовой фонд по иным обязательствам организатора (перед третьими лицами и госорганами) |
Да |
Отсутствует |
|
|
7.3. |
Контроль за розыгрышем |
ФНС России/ИФНС (уполномоченный орган) имеет право направлять своих представителей в тиражную комиссию (для тиражных и комбинированных стимулирующих лотерей) |
Отсутствует |
|
|
8. |
Административная ответственность организатора за нарушения прав участников |
|||
|
8.1. |
Проведение без проверки и одобрения ФНС России (уполномоченным органом) условий (правил) на соответствие законодательству |
Проведение без направления уведомления (на практике без регистрации, при которой проверяются условия на соблюдение законодательства) в ФНС России (уполномоченный орган) влечет наложение штрафа: на граждан – |
Отсутствует |
|
|
8.2. |
За грубые и неоднократные нарушения |
Приостановление проведения уполномоченным органом с одновременным обращением в суд с иском об отзыве действия стимулирующей лотереи |
Отсутствует |
|
|
8.3. |
За невыплату, непередачу или непредоставление выигрышей победителям или нарушение сроков выплаты, передачи или предоставления выигрышей |
Отказ или нарушение сроков при выплате/передаче выигрыша согласно условиям влечет наложение административного штрафа: на руководителей – |
Отсутствует |
|
|
8.4. |
За недостоверную рекламу и отсутствие в рекламе обязательной информации и/или источника информации |
Нарушение организатором в качестве рекламодателя п. 15 ч. 3 ст. 5 и ст. 9 Закона о рекламе влечет наложение административного штрафа: на граждан – от 2 000 до |
Нарушение организатором в |
|
|
8.5. |
За нарушение законодательства о защите персональных данных |
Нарушение организатором в качестве оператора ПДн законодательства о защите ПДн влечет наложение штрафа: на граждан – от 100 до 1 000 рублей: на руководителей – от 300 |
Нарушение организатором в |
|
|
9. |
Возможности участников для обжалования действий организатора |
|||
|
9.1. |
Обращение в суд в случае невыплаты, непередачи или непредоставления выигрыша победителю или задержки выплаты, передачи или предоставления выигрыша |
Да |
Отсутствует |
|
|
9.2. |
Обращение в суд при вовлечении (понуждении) в участие обманом, насилием или угрозой |
Да |
Да |
|
|
9.3. |
Обращение в суд при невыполнении организатором своих иных обязанностей |
Да |
Отсутствует |
|
|
9.4. |
Обжалование в ФНС России (уполномоченный орган) невыполнения организатором своих обязанностей и нарушений прав участников |
Да |
Отсутствует |
|
|
9.5. |
Обжалование нарушений при проведении в иные контролирующие госорганы |
ФАС России, Роскомнадзор по нарушениям Законов о рекламе и защите персональных данных участников |
ФАС России, Роскомнадзор по нарушениям Законов о рекламе и защите персональных данных участников |
|
|
10. |
Рекламная привлекательность для участников и эффективность |
|||
|
10.1. |
Использование слово «лотерея» в наименовании |
Разрешено |
Запрещено |
|
|
10.2. |
Обязательно |
Запрещено |
||
|
10.3. |
Читабельность и рекламная привлекательность |
Понятность и привычность |
Чрезмерная простота или неоправданное усложнение (в целях избежания регистрации как стимулирующей лотереи или оправдания креатива рекламного агентства и/или работы юристов-специалистов договорного права) |
|
|
10.4. |
Да |
Отсутствует |
||
|
10.5. |
Воздействие на «азартные» и «корыстные» инстинкты участников |
Умерено и привычно, законодательно регулируемо и контролируемо государством |
Не ограничено и не контролируемо |
|
Выводы и практические советы:
Исходя из сравнительного анализа, можно с уверенностью констатировать, что на сегодняшний день организация и проведение стимулирующих мероприятий не в виде стимулирующих лотерей находятся практически вне официального правового поля и почти в полном произволе организатора, а права и интересы их участников не обеспечены не только судебной, но и вообще юрисдикционной защитой каким-либо государственным органом исполнительной власти с соответствующими компетенцией и полномочиями, в который потребители могли бы обратиться с жалобой.
Такая ассиметричность, когда исполнение обязательств в двусторонних отношениях организатора и участника целиком зависит только от добросовестности первого, вызвана двумя основными причинами. Во-первых, тем, что стимулирующее мероприятие проводится бесплатно для покупателя товара или услуги и является для него, по сути, подарочным развлечением и к том же еще с материальным выигрышем. Во-вторых, игровым характером большинства подобных мероприятий и чрезвычайным разнообразием их видов, за которыми не успевает позитивное право и предпочитает общую презумпцию отказа в судебной защите участникам различного рода игр, а власть, судя по всему, не хочет вмешиваться как регулятор в область безвозмездных рекламных акций в формате дополнительных бонусов к покупке.
Нормативное регулирование организации и проведения стимулирующих лотерей в Законе о лотереях, общие требования к рекламе стимулирующих мероприятий и стимулирующих лотерей в Законе о рекламе и защита персональных данных участников в Законе о персональных данных, вероятно, представляются государству достаточными. Хотя инициатива Минфина передать регулирование стимулирующих мероприятий и стимулирующих лотерей Закону о защите прав потребителей имела место быть в совсем недавнем прошлом при разработке одного из проектов нового Закона о лотереях.
Попытки многих практикующих юристов и рекламных специалистов буквально толковать стимулирующие мероприятия в нормах 15-летней давности о публичном конкурсе и публичном обещании награды из гл.гл. 56, 57 ГК РФ или нащупать там хоть какую-то почву и внятные рамки для системного правового подхода по аналогиям закона или права не увенчались успехом в силу разности сути, целей и правовой природы взаимоотношений: общественно-полезная цель публичного конкурса никак не включает в себя рекламную задачу прямого стимулирования увеличения сбыта конкретного товара или услуги, а ожидание однократного уникального действия, после которого все иные подобные действия уже не поощряются публично-обещанной наградой, к сожалению, не совпадает с необходимостью привлечения как можно большего числа покупателей, т.е. их массовой однотипной и многократной потребительской активностью.
На текущий момент права участников и обязанности организатора, указываемые в правилах проведения стимулирующих мероприятий и выходящие за рамки, отраженные в настоящем комплексном анализе, являются не более чем декларацией (если не сказать, что в отдельных случаях откровенной профанацией), не обязательной к исполнению организатором и не гарантированной для участников никакими материальными, процессуальными либо процедурными нормативными рычагами влияния.
Уровень контроля со стороны государства за организацией и проведением стимулирующих мероприятий минимален, а какая-либо ответственность организатора за невыполнение правил проведения, по сути, не предусмотрена. У победителя не обеспечено законом даже его основное право в виде требования о получении выигрыша. Поэтому охраняемые права участников на достоверную информацию в рекламе стимулирующего мероприятия или указание на ее источник и на соблюдение конфиденциальности по отношению к их персональным данным в связи с этим в общем теряют какую-либо значимую роль и вряд ли могут рассматриваться в качестве какой-то существенной панацеи.
Таким образом, большинство многостраничных правил проведения стимулирующих мероприятий табачных брендов, банков, операторов сотовой связи и многих других крупных компаний, написанные специалистами в области договорного права в официально-нейтральном стиле с использованием договорной юридической техники с соответствующими специфическими структурой, логикой, отсылочными пунктами, терминологией, неизбежными профессиональными тавтологией и «словами-паразитами» с отражением псевдо-прав участников и квази-обязанностей организатора выглядят не только неуместно, так как в основном являются утомительными, нечитабельными и рекламно-непривлекательными для массового участника с маркетинговой точки зрения, но и ничем необоснованным «официозом» (кроме разве стиля составляющего их юриста, не имеющего кругозора и навыков для подготовки иных текстов) вводят в заблуждение такого участника по поводу якобы нормативно-правового обеспечения охраны его прав и законных интересов.
За исключением, конечно, того случая, когда организатор сам указывает в публичной оферте о проведении стимулирующего мероприятия на основании договора с участником и соблюдает при этом в оферте и правилах правововую природу и все существенные условия такого договора (в том числе смешанного договора либо предусмотренного сторонами и не противоречащего законодательству) для признания его заключенным, что на практике встречается крайне редко, так как влечет реальные и установленные уже официальным обязательственным правом обязанности организатора и охраняемые судом права участников, а также существенно ограничивает организатора в разнообразии выбора при разроботке механики проведения мероприятия.
К сведению: См. также «Стимулирующие мероприятия: конфликт закона и рекламы» и «Информация на упаковке товара о стимулирующей лотерее не является ее рекламой».