Отличие стимулирующей лотереи от стимулирующего мероприятия

Внимание! С 30.01.2014 г. прекращена регистрация стимулирующих лотерей в связи со вступившими в силу изменениями в Закон о лотереях и Закон о рекламе. Можно ли после этой даты проводить стимулирующие мероприятия с лотерейной механикой? Узнайте об этом и еще больше:

Представляем сравнительный комплексный анализ рекламных акций в виде стимулирующей лотереи и прочего стимулирующего мероприятия - игры, конкурса, викторины и иного подобного мероприятия («стимулирующего заменителя»). Согласно ст. 9 Закона о рекламе стимулирующее мероприятие используется как родовое понятие в широком смысле, включающее в себя и один из его видов – стимулирующую лотерею. На практике же термин «стимулирующее мероприятие» используется в узком смысле, т.е. как рекламная акции, проводимая не в виде стимулирующей лотереи и противопоставляющаяся ей в части отсутствия необходимости регистрации.

В сравнительном анализе определение стимулирующего мероприятия используется в узком смысле и в формате, где участнику необходимо приобретать рекламируемые товар или услугу для участия в нем. Акции, где отсутствует обязанность что-то покупать, остались за рамками внимания, так как являются имиджевыми и не оказывают немедленного влияния на сбыт. Также следует учитывать, что в приведенных отличительных характеристиках основной акцент сделан прежде всего на сравнение соблюдения прав и законных интересов участников.


п/п
Критерий для сравнения
Стимулирующая лотерея
Стимулирующее мероприятие
не в виде лотереи
(стимулирующий заменитель)

1.

Нормативное регулирование (федеральные законы)

1.1.

ГК РФ

Регулирует

Не регулирует

1.2.

Закон о лотереях

Регулирует

Не регулирует

1.3.

Закон о рекламе

Регулирует

Регулирует

1.4.

Закон о персональных данных

Регулирует

Регулирует

1.5.

Закон о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступных путем, и финансированию терроризма

Регулирует

Не регулирует

1.6.

Закон о защите прав потребителей

Не регулирует

Не регулирует

2.

Субъектный состав

2.1.

Организатор

Только юридическое лицо, зарегистрированное и имеющее местонахождение на территории РФ

Любой субъект предпринимательской деятельности любой юрисдикции

2.2.

Участники

Нет ограничений,

за исключением отдельных категорий товаров:

например, табака и алкоголя

Нет ограничений,
за исключением отдельных

категорий товаров:

например, табака и алкоголя

3.

Государственный контроль

3.1.

Федеральная налоговая служба России/ИФНС (уполномоченный орган)

Контроль в части необходимости регистрации, отсутствия у организатора задолженности по налогам и сборам, соблюдения законодательства в условиях и при проведении розыгрыша, отчетности о проведении

Не контролирует

3.2.

Росфинмониторинг

Контроль в части необходимости постановки на учет организатора и разработки правил внутреннего контроля, наличия специального должностного лица, прошедшего целевой инструктаж, подлежаших контролю и сомнительных сделок

Не контролирует

3.3.

Федеральная антимонопольная служба России

Контроль только в части внешней рекламы, на упаковке товара, сайте производителя и продавца товара или исполнителя услуги не контролируется

Контроль только в части внешней рекламы, на упаковке товара, сайте производителя и продавца товара или исполнителя услуги не контролируется

3.4.

Роскомнадзор

Контролирует

Контролирует

3.5.

Роспотребнадзор

Не контролирует

Не контролирует

4.

Правовая природа и характер взаимоотношений организатора и участников

4.1.

Игровой характер

Да

Не только игровой,
по усмотрению организатора

4.2.

Заключение договора со всеми вытекающими правами и обязанностями сторон

Обязательно

Не обязательно,
по усмотрению организатора

4.3.

Способ заключения договора на участие

Присоединение к условиям, совершение участником определенных действий согласно условиям

По усмотрению организатора и если им предусмотрено в правилах участие на основании договора

5.

Права участников, обеспеченные законом и судебной защитой

5.1.

Требовать документального подтверждения государственной регистрации

Да

Отсутствует

5.2.

Требовать выплаты, передачи или предоставления выигрыша при признании участника победителем согласно условиям (правилам)

Да

Отстствует
(требования в порядке п.п. 4 и 5 ст. 1063 ГК РФ распространяются только на игры, основанные на риске и проводящиеся по выдаваемому государством разрешению на проведение согласно п. 1 ст. 1063 ГК РФ и наименованию статьи)

5.3.

Получать информацию

 в составе и объеме согласно Закону о рекламе

Да,

если информация размещена на других источниках кроме упаковки товара и сайтов организатора, производителя и продавца товара

Да,

если информация размещена на других источниках кроме упаковки товара и сайтов организатора, производителя и продавца товара

5.4.

Получать дополнительную информацию, в т. ч. ознакомление с полными условиями (правилами)

Да

Отсутствует

5.5.

Иные права, которые корреспондируются с обязанностями организатора

Да

Отсутствуют
(за исключением обжалования в ФАС России и Роскомнадзор нарушений законодательства о рекламе и о защите персональных данных)

6.

Законодательные обязанности организатора в целях защиты прав участников

6.1.

Проводить только способами, установленными в законодательстве

Да,

способами согласно Закону о лотереях (тиражным, бестиражным или комбинированным)

Отсутствует,

любыми способами, прямо не запрещенными законодательством

6.2.

Отражать в условиях (правилах) информацию для участников согласно законодательству

Да,

наличие обязательных положений, структуры, терминологии и содержания согласно Закону о лотереях

Отсутствует

6.3.

Не изменять условий (правил) в ходе проведения

Да

Отсутствует

6.4.

Направлять оферту участникам только после проверки и одобрения условий (правил) ФНС России (уполномоченным органом) на соответствие законодательству при регистрации

На практике обычно - да, так как существует риск получения запрета проведения при рассмотрении документов ФНС, и все СМИ требуют выписку о регистрации при размещении у них рекламы о стимулирующей лотерее, а также по причине размещения оферты на упаковках товара и/или скрет-картах, что можно рассматривать как распространение заменителей лотерейных билетов, возможное лишь в сроки проведения стимулирующей лотереи,

формально по Закону о лотереях - право на проведение наступает и, соответственно, позволяет направлять  предложение об участии в виде рекламы или информации сразу после представления документов в ФНС, если в предложении указаны сроки начала стимулирующей лотереи и акцепта участником оферты организатора, чтобы момент заключения договора на участие в стимулирующей лотерее состоялся в пределах срока проведения

Отсутствует

6.5.

Сопровождать оферту участникам как предложение об участии изложением условий (правил)

Да

Отсутствует

6.6.

Предоставлять достоверную информацию в рекламе в составе и объеме согласно Закону о рекламе

Да

Да

6.7.

Не разглашать персональные данные участников без их согласия

Да

Да

6.8.

Сформировать призовой фонд до проведения розыгрыша

Да
(для тиражных и комбинированных стимулирующих лотерей)

Отсутствует

6.9.

Не обременять призовой фонд какими-либо обязательствами,

за исключением обязательств перед участниками по выплате, передаче или предоставлению выигрышей, а также не использовать средства призового фонда иначе, чем на выплату, передачу или предоставление выигрышей

Да

Отсутствует

6.10.

Сформировать тиражную комиссию для проведения розыгрыша и проводить розыгрыш при участии тиражной комиссии

Да
(для тиражных и комбинированных стимулирующих лотерей)

Отсутствует

6.11.

Хранить протоколы тиражной комиссии в течение 5 лет

Да

(для тиражных и комбинированных стимулирующих лотерей)

Отсутствует

6.12.

Не применять процедуры и алгоритмы, позволяющие предопределить результаты розыгрыша до начала розыгрыша

Да

Отсутствует

6.13.

Разыграть весь призовой фонд полностью

Да

(для тиражный и комбинированных стимулирующих лотерей)

Отсутствует

6.14.

Завершить розыгрыш в отношении участников, с кем уже заключен договор, в случае досрочного прекращения

Да

Отсутствует

6.15.

Опубликовать результаты розыгрыша в СМИ

Да
(для тиражных и комбинированных стимулирующих лотерей)

Отсутствует

6.16.

Выплатить, передать или предоставить выигрыши победителям и совершить иные действий в отношении участников в случае досрочного прекращения

Да

Отсутствует

6.17.

Завершить проведение и выполнить свои обязательства, в том числе выплатить, передать или предоставить выигрыши победителям и совершить иные действия в отношении участников, в случае приостановления контролирующими органами

Да

Отсутствует

7.

Дополнительные нормы для защиты прав участников

7.1.

Вовлечение в участие обманом, насилием или угрозой

Запрещено

Запрещено

7.2

Запрет обращения третьими лицами и государственными органами взыскания на призовой фонд по иным обязательствам организатора (перед третьими лицами и госорганами)

Да

Отсутствует

7.3.

Контроль за розыгрышем

ФНС России/ИФНС (уполномоченный орган) имеет право направлять своих представителей в тиражную комиссию (для тиражных и комбинированных стимулирующих лотерей)

Отсутствует

8.

Административная ответственность организатора за нарушения прав участников

8.1.

Проведение без проверки и одобрения ФНС России (уполномоченным органом) условий (правил) на соответствие законодательству

Проведение без направления уведомления (на практике без регистрации, при которой проверяются условия на соблюдение законодательства) в ФНС России (уполномоченный орган) влечет наложение штрафа: на граждан –
от 2 000 до 2 500 рублей;
на руководителей – от 4 000 до 20 000 рублей; на юридических лиц – от 50 000 до 500 000 рублей
(ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ)

Отсутствует

8.2.

За грубые и неоднократные нарушения

Приостановление проведения уполномоченным органом с одновременным обращением в суд с иском об отзыве действия стимулирующей лотереи

Отсутствует

8.3.

За невыплату, непередачу или непредоставление выигрышей победителям или нарушение сроков выплаты, передачи или предоставления выигрышей

Отказ или нарушение сроков при выплате/передаче выигрыша согласно условиям влечет наложение административного штрафа: на руководителей –
от 2 000 до 5 000 рублей;
на юридических лиц –
от 50 000 до 100 000 рублей

(ч. 3 ст. 14.27 КоАП РФ)

Отсутствует

8.4.

За недостоверную рекламу и отсутствие в рекламе обязательной информации и/или источника информации

Нарушение организатором в качестве рекламодателя п. 15 ч. 3 ст. 5 и ст. 9 Закона о рекламе влечет наложение административного штрафа: на граждан – от 2 000 до
2 500 рублей; на руководителей –
от 4 000 до 20 000 рублей; на юридических лиц – от 100 000 до 500 000 рублей
(ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ)

Нарушение организатором в
качестве рекламодателя п. 15 ч. 3 ст. 5 и ст. 9 Закона о рекламе влечет наложение административного штрафа: на граждан – от 2 000 до
2 500 рублей; на руководителей –
от 4 000 до 20 000 рублей; на юридических лиц – от 100 000 до
500 000 рублей
(ч. 1 ст. 14.3 
КоАП РФ)

8.5.

За нарушение законодательства о защите персональных данных

Нарушение организатором в качестве оператора ПДн законодательства о защите  ПДн влечет наложение штрафа: на граждан – от 100 до 1 000 рублей: на руководителей – от 300
до 5 000 рублей; на юридических лиц - от 3 000 до 10 000 рублей (ст.ст. 5.39, 13.11, 13.14 и 19.7 КоАП РФ)

Нарушение организатором в
качестве оператора ПДн законодательства о защите ПДн влечет наложение штрафа: на граждан – от 100 до 1 000 рублей:
на руководителей – от 300
до 5 000 рублей; на юридических
лиц - от 3 000 до 10 000 рублей
(ст.ст. 5.39, 13.11, 13.14 и 19.7 КоАП РФ)

9.

Возможности участников для обжалования действий организатора

9.1.

Обращение в суд в случае невыплаты, непередачи или непредоставления выигрыша победителю или задержки выплаты, передачи или предоставления выигрыша

Да

Отсутствует
(судебная защита в играх в порядке
п.п. 4 и 5 ст. 1063 ГК РФ распространяется только на игры, проводящиеся по выдаваемому государственными и муниципальными органами разрешению на проведение)

9.2.

Обращение в суд при вовлечении (понуждении) в участие обманом, насилием или угрозой

Да

Да

9.3.

Обращение в суд при невыполнении организатором своих иных обязанностей

Да

Отсутствует

9.4.

Обжалование в ФНС России (уполномоченный орган) невыполнения организатором своих обязанностей и нарушений прав участников

Да

Отсутствует

9.5.

Обжалование нарушений при  проведении в иные контролирующие госорганы

ФАС России, Роскомнадзор по нарушениям Законов о рекламе и защите персональных данных участников

ФАС России, Роскомнадзор по нарушениям Законов о рекламе и защите персональных данных участников

10.

Рекламная привлекательность для участников и эффективность

10.1.

Использование слово «лотерея» в наименовании

Разрешено

Запрещено

10.2.

Принцип случайности при розыгрыше

Обязательно

Запрещено

10.3.

Читабельность и рекламная привлекательность

Понятность и привычность

Чрезмерная простота или неоправданное усложнение (в целях избежания регистрации как стимулирующей лотереи или оправдания креатива рекламного агентства и/или работы юристов-специалистов договорного права)

10.4.

«Справедливость»:
равновероятная , информированная и гарантированная возможность в виде шанса любого участника стать победителем среди других участников и получить выигрыш на основании применения при розыгрыше простого вычислимого математического алгоритма с дискретными шагами перемешивания и произвольного выбора

Да

Отсутствует
(участнику надо проявить свои знания или навыки, отвечать субъективному мнению организатора или совпасть при регистрации с заранее установленным номером порядкового алгоритма выявления победителей, участник не информирован о статусе и возможностях иных участников)

10.5.

Воздействие на «азартные» и «корыстные» инстинкты участников

Умерено и привычно, законодательно регулируемо и контролируемо государством

Не ограничено  и не контролируемо

Выводы и практические советы:

Исходя из сравнительного анализа, можно с уверенностью констатировать, что на сегодняшний день организация и проведение стимулирующих мероприятий не в виде стимулирующих лотерей находятся практически вне официального правового поля и почти в полном произволе организатора, а права и интересы их участников не обеспечены не только судебной, но и вообще юрисдикционной защитой каким-либо государственным органом исполнительной власти с соответствующими компетенцией и полномочиями, в который потребители могли бы обратиться с жалобой.

Такая ассиметричность, когда исполнение обязательств в двусторонних отношениях организатора и участника целиком зависит только от добросовестности первого, вызвана двумя основными причинами. Во-первых, тем, что стимулирующее мероприятие проводится бесплатно для покупателя товара или услуги и является для него, по сути, подарочным развлечением и к том же еще с материальным выигрышем. Во-вторых, игровым характером большинства подобных мероприятий и чрезвычайным разнообразием их видов, за которыми не успевает позитивное право и предпочитает общую презумпцию отказа в судебной защите участникам различного рода игр, а власть, судя по всему, не хочет вмешиваться как регулятор в область безвозмездных рекламных акций в формате дополнительных бонусов к покупке.

Нормативное регулирование организации и проведения стимулирующих лотерей в Законе о лотереях, общие требования к рекламе стимулирующих мероприятий и стимулирующих лотерей в Законе о рекламе и защита персональных данных участников в Законе о персональных данных, вероятно, представляются государству достаточными. Хотя инициатива Минфина передать регулирование стимулирующих мероприятий и стимулирующих лотерей Закону о защите прав потребителей имела место быть в совсем недавнем прошлом при разработке одного из проектов нового Закона о лотереях.

Попытки многих практикующих юристов и рекламных специалистов буквально толковать стимулирующие мероприятия в нормах 15-летней давности о публичном конкурсе и публичном обещании награды из гл.гл. 56, 57 ГК РФ или нащупать там хоть какую-то почву и внятные рамки для системного правового подхода по аналогиям закона или права не увенчались успехом в силу разности сути, целей и правовой природы взаимоотношений: общественно-полезная цель публичного конкурса никак не включает в себя рекламную задачу прямого стимулирования увеличения сбыта конкретного товара или услуги, а ожидание однократного уникального действия, после которого все иные подобные действия уже не поощряются публично-обещанной наградой, к сожалению, не совпадает с необходимостью привлечения как можно большего числа покупателей, т.е. их массовой однотипной и многократной потребительской активностью.

На текущий момент права участников и обязанности организатора, указываемые в правилах проведения стимулирующих мероприятий и выходящие за рамки, отраженные в настоящем комплексном анализе, являются не более чем декларацией (если не сказать, что в отдельных случаях откровенной профанацией), не обязательной к исполнению организатором и не гарантированной для участников никакими материальными, процессуальными либо процедурными нормативными рычагами влияния.

Уровень контроля со стороны государства за организацией и проведением стимулирующих мероприятий минимален, а какая-либо ответственность организатора за невыполнение правил проведения, по сути, не предусмотрена. У победителя не обеспечено законом даже его основное право в виде требования о получении выигрыша. Поэтому охраняемые права участников на достоверную информацию в рекламе стимулирующего мероприятия или указание на ее источник и на соблюдение конфиденциальности по отношению к их персональным данным в связи с этим в общем теряют какую-либо значимую роль и вряд ли могут рассматриваться в качестве какой-то существенной панацеи.

Таким образом, большинство многостраничных правил проведения стимулирующих мероприятий табачных брендов, банков, операторов сотовой связи и многих других крупных компаний, написанные специалистами в области договорного права в официально-нейтральном стиле с использованием договорной юридической техники с соответствующими специфическими структурой, логикой, отсылочными пунктами, терминологией, неизбежными профессиональными тавтологией и «словами-паразитами» с отражением псевдо-прав участников и квази-обязанностей организатора выглядят не только неуместно, так как в основном являются утомительными, нечитабельными и рекламно-непривлекательными для массового участника с маркетинговой точки зрения, но и ничем необоснованным «официозом» (кроме разве стиля составляющего их юриста, не имеющего кругозора и навыков для подготовки иных текстов) вводят в заблуждение такого участника по поводу якобы нормативно-правового обеспечения охраны его прав и законных интересов.

За исключением, конечно, того случая, когда организатор сам указывает в публичной оферте о проведении стимулирующего мероприятия на основании договора с участником и соблюдает при этом в оферте и правилах правововую природу и все существенные условия такого договора (в том числе смешанного договора либо предусмотренного сторонами и не противоречащего законодательству) для признания его заключенным, что на практике встречается крайне редко, так как влечет реальные и установленные уже официальным обязательственным правом обязанности организатора и охраняемые судом права участников, а также существенно ограничивает организатора в разнообразии выбора при разроботке механики проведения мероприятия.

К сведению: См. также «Стимулирующие мероприятия: конфликт закона и рекламы» и «Информация на упаковке товара о стимулирующей лотерее не является ее рекламой».


АНОНСЫ
ОПРОСЫ
НАШЛИ ОШИБКУ?